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El Maestro Eduardo J. Couture en su obra "Estudios de Derecho Procesal Civil" hace un magistral tratamiento del tema dentro de su capítulo "El Concepto de Fe Pública" y por el interés que conlleva para el notariado reproducimos una parte de su exposición.

I. ALCANCE DEL PRECEPTO " INSTRUMENTA PUBLICA PROBANT SE IPSA ".

1. La eficacia de la fe pública como un tema de derecho positivo.

La fe pública, decíamos, es una calidad inherente al instrumento notarial. Pero esa calidad tiene, a su vez, una medida de eficacia probatoria. La fe pública vale tanto cuanto valga a los fines de la prueba y del nacimiento de un derecho.

La conclusión de todo este estudio ha de ser, en consecuencia, la determinación de esa eficacia, con la mayor precisión que nos sea posible.

Debemos aquí aclarar que esa medida de eficacia es, un tema de riguroso derecho positivo. El instrumento notarial prueba lo que la ley dice que prueba. El aforismo clásico de Dumoulin instrumenta publica probant se ipsa, es una generalización que sólo tiene vigencia si un texto especial de la ley así lo establece. La ley da y quita eficacia al instrumento notarial. En algunos países, como en el nuevo régimen español esa medida es muy amplia; en otros, como en Inglaterra, esa medida es muy restringida.

Las conclusiones que habremos de admitir a continuación no son, pues, conclusiones de doctrina, sino de derecho positivo uruguayo. La eficacia del instrumento notarial es, pues, su eficacia hoy y aquí. En nuestro país y en nuestro derecho actual.

2. La eficacia de los diversos tipos de documento notarial.

De instrumento notarial y, en consecuencia, de instrumento dotado de fe pública, habremos de hablar para referirnos a tres clases de documentos que otorga el escribano en nuestro país:

a) La escritura pública; por tal se entiende, de acuerdo con lo establecido en el art. 1574 del CC. aquella que extiende un escribano público en su protocolo, con las formas requeridas por la ley;

b) Los documentos notariales que han sido objeto de especial previsión en la ley: la carátula del testamento cerrado; la póliza de fletamento; la carta poder: la protocolización de un documento; la notificación del concordato extrajudicial al acreedor; la certificación de firmas en la promesa de venta de inmuebles a plazo; el protesto; la notificación del art. 24, Ley 16 de diciembre de 192 7, etc.;

c) Los documentos notariales que no han sido objeto de especial previsión en la ley, y que e¡ escribano puede autorizar en ejercicio de su facultad de dar fe de las aseveraciones que ante él formulen las partes y a pedido de las mismas.

La medida de eficacia de cada uno de estos tres tipos de documento notarial queda, decíamos, subordinada al régimen legal. Sólo sucede que los documentos señalados con la letra a) tienen una eficacia netamente definida en la ley; que los documentos señalados con la letra b) tienen un régimen legal no tan preciso; y que en cuanto a los documentos señalados con la letra c) el silencio de la ley es poco menos que absoluto y la teoría tiene que construir íntegramente su sistema interpretativo tomándolo de aquellos preceptos de la ley que, de una manera u otra, puedan servir para ilustrar el punto.

3. Límites objetivos y subjetivos de eficacia del instrumento.

Pero antes de entrar a ese estudio es menester establecer con

exactitud cuáles son las medidas de eficacia -probatoria existentes en nuestra ley.

Nos serviremos, en ausencia de una doctrina ya admitida, de dos conceptos familiares al derecho procesal civil. Utilizaremos los conceptos de 'límites objetivos" y "límites subjetivos", familiares a la teoría de la cosa juzgada para establecer cuáles son los grados de eficacia del instrumento.

Hablaremos, pues, de, 'límites objetivos- de eficacia para referirnos a los diversos grados en que el instrumento prueba un hecho o un objeto jurídico. Y hablaremos de 'límites subjetivos" de eficacia, para referirnos a la extensión del poder probatorio a las diversas personas (sujetos) a los que el documento pueda alcanzar.

III. LIMITES OBJETIVOS DE LA EFICACIA PROBATORIA

4. La prueba plena, la semi-plena prueba y el principio de prueba, como medidas de eficacia probatoria.

Los grados de la eficacia probatoria, dentro de nuestro sistema legal, son tres: la plena prueba; la semi-plena prueba; el principio de prueba.

Por plena prueba se entiende aquella prueba que por sí sola basta para decidir. Es la medida de eficacia probatoria que tiene un instrumento, cuando por sí solo acredita el hecho controvertido. El documento que hace plena prueba, o plena fe, no requiere complemento alguno. El hecho que se halla representado en él, se tiene por verdad dentro del sistema de las pruebas. La plena prueba es el cien por ciento de la eficacia probatoria.

Pertenecen a este tipo, el instrumento público, la confesión lisa y llana o simple, el juramento decisorio.

Por semi-plena prueba se entiende, en el léxico, legal, "aquella que por sí sola no instruye bastante para decidir" Esta determinación es naturalmente imprecisa. Se refiere, notoriamente, a una prueba incompleta, insuficiente por sí misma para crear en el espíritu la persuasión de la verdad o para fundar un juicio. Se podría hablar de semi-plena prueba para referirse, por ejemplo, a la testimonial, a la confesión calificada, a la pericial. Cada uno de estos, medios de prueba puede no brindar por sí solo todos los elementos de juicio suficientes como para dar por probado un hecho; pero en todo caso, varios medios de prueba semi-plena complementados entre sí, reforzándose unos con otros, pueden conducir a la certidumbre. Utilizando aquí también el léxico familiar al proceso civil podemos decir que más que la prueba de un derecho, la semi-plena prueba es un, fumus bonis iuris.

Por Principio de prueba se entiende aquel que no puede, nunca, por si* solo servir de prueba de un hecho. El principio de prueba es, apenas, un punto de apoyo. Sobre él puede apoyarse otra prueba, pero no otro principio de prueba. La ley ha dado el carácter de principio de prueba a la declaración de un solo testigo de probidad; a la confesión extrajudicial (principios dé prueba oral); a la confrontación de caracteres; a las copias de escrituras públicas expedidas sin los requisitos legales; a lo enunciativo del instrumento cuando no tiene relación directa con lo dispositivo; al documento firmado a ruego ante dos testigos; al documento emanado del adversario que haga verosímil el hecho litigioso.

5. Su relación con las pruebas legales.

Cuando se reflexiona sobre estos tres grados de eficacia probatoria, se advierte que ellos se relacionan en forma directa con los criterios de prueba arriba referidos.

El grado de plena prueba configura una prueba legal: el juez no puede desconocer la existencia del hecho representado en un documento que hace plena fe.

El grado de semi-plena prueba, se liga con el criterio de la sana crítica. Ante una prueba semi-plena, el magistrado tiene libertad para decidir en un sentido o en otro, admitiendo o rechazando, según lo deduzca de sus procesos críticos, el hecho controvertido.

El principio de prueba es, por su parte, otro precepto de prueba legal. Sólo que en este caso, a diferencia de la prueba plena, que es positivo, en el principio de prueba es negativo. En la prueba plena el juez debe admitir; en el principio de prueba, el juez debe abstenerse. En el mejor de los casos, como decíamos, el principio de prueba sólo sirve de punto de partida para una prueba mejor.

III. LIMITES SUBJETIVOS DE LA EFICACIA PROBATORIA.

6. Los otorgantes, sus sucesores y los terceros.

Los limites o grados de la eficacia probatoria pueden, todavía, ser referidos en consideración a las personas.

Cabe distinguir, en esta materia, la eficacia entre los otorgantes, entre sus sucesores a título universal; sus sucesores a título singular, y los terceros.

Estas diferentes zonas de influencia del documento surgen de los arts. 1575 y sigtes. del CC.

7. Eficacia entre los otorgantes.

Entre los otorgantes el instrumento prueba plenamente las obligaciones y los descargos.

Las representaciones contenidas en el documento, constitutivas o extintivas de obligación, no requieren otra prueba, ya que la demostración escrita constituye el máximo de la eficacia probatoria.

Pero esa plenitud de eficacia probatoria abarca tan sólo el círculo de los otorgantes.

Los terceros no resultan, en ningún caso,- afectados por lo que surja de las declaraciones constitutivas o extintivas de obligación contenidas en un instrumento.

8. Eficacia entre los sucesores a título universal.

Los sucesores a título universal se asimilan en todos los casos a las partes.

El documento que hace fe contra el causante, lo hace contra el heredero.'

Conviene aclarar que a este efecto, tanto los otorgantes como los herederos estan ligados a la eficacia probatoria del documento, en cuanto a probar las obligaciones y sus descargos, ya sea en lo que se refiere a lo dispositivo del documento, ya sea en lo que se refiere a lo enunciativo que tiene relación directa con .10 dispositivo.

9. Eficacia entre los sucesores a título singular.

Los sucesores a título singular tienen en el art. 15 76 una completa asimilación a los sucesores a título universal. Pero en el art. 1580 se hace una clara distinción entre Unos y otros.

A estar al primero, de dichos textos, la eficacia probátoria del documento es indistinta para toda clase -de sucesores-, Sean- a título uni versal como el heredero. sean a título' singular, como el comprador. Pero a estar al segundo de ellos, como un homenaje a la buena fe, los contradocumentos, que obligan a los sucesores, universales no obligan a ¡os sucesores singulares, los cuales son asimilados a los terceros.

10. Eficacia entre los terceros.

Los terceros, vale decir, los que no son ni partes ni sucesores de las partes a titulo universal o singular, resultan alcanzados por dos elementos de¡ instrumento: el hecho de haberse otorgado y su fecha.

En esta materia es necesario hacer una distinción entre los documentos públicos y los privados.

El instrumento público hace plena fe, aun frente a los terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha. Nadie, ni las partes, ni los sucesores, ni los terceros, pueden desconocer la realidad del otorgamiento y la fecha del instrumento público, salvo prueba de falsedad.

En el instrumento privado, en cambio, el hecho de haberse otorgado y su fecha, lo mismo que la representación de las obligaciones y sus descargos, sólo afectan a las partes y a sus sucesores; no alcanzan, en cambio, a los terceros.

La fecha del instrumento privado sólo es cierta para los otorgantes y sus sucesores; es, en cambio, incierta para los tercero&

El concepto legal de ':fecha cierta- a que se refiere el artículo 1587 del CC., no configura sino un derecho de oponibilidad frente a los terceros, del documento privado. Este es inoponible antes de su incorporación a un registro, a su exhibición en juicio o a la muerte de los otorgantes; es oponible luego de cualquiera de esas circunstancias, a los efectos de acreditar el hecho de su otorgamiento.

Pero esta circunstancia no debe, en ningún caso, hacernos perder de vista que, aun en el caso en que el documento ha adquirido fecha cierta respecto de terceros, esa circunstancia no acredita otra cosa que el otorgamiento; nunca tiene la consecuencia de acreditar frente a terceros los hechos representados en el documento: las obligaciones, su liberación o los hechos jurídicos en general.

En último término, en su dato final, la fecha cierta no representa otra cosa que la privación a los terceros de negar válidamente la existencia del documento al día de su incorporación al registro, al juicio o a la muerte de uno de los otorgantes.

IV. EFICACIA PROBATORIA DE LA ESCRITURA PUBLICA.

11. Planteo del tema.

Admitido cuanto precede, relativo a las diversas medidas (objetivas y subjetivas) de eficacia probatoria de los instrumentos en general, tales grados o medidas deben ser aplicados a los instrumentos dotados de fe pública.

Analizaremos por separado los tres tipos de instrumentos notariales oportunamente mencionados: la escritura pública; el instrumento previsto en la ley; y el instrumento que no ha sido objeto de especial previsión.

12. Esquema de las diversas medidas de eficacia.

La eficacia probatoria de la escritura pública puede referirse, esquemáticamente, así:

ESCRITURA EFICACIA

1. Fecha. Plena fe para todos.
2 Dispositivo. Plena fe para las partes y sucesores a
título universal y singular.
3. Enunciativo en relación directa Plena fe para las partes y sucesores a
con lo dispositivo. título universal y singular.
4. Enunciativo sin relación directa Principio de prueba por escrito,
para con lo dispositivo. las partes, etc.
5. Otorgamiento. Plena fe para todos.

Dentro de este esquema, caben, aún, algunas puntualizaciones.

La eficacia que se menciona en este esquema se refiere a la escritura pública perfecta. Pero la ley ha previsto algunas imperfecciones que disminuyen la fe probatoria de la escritura sin destruiría totalmente.

Así, por ejemplo, la escritura defectuosa en su forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmada por las partes; las segundas y ulteriores copias de la matriz, con menos de veinte años luego del otorgamiento por escribano que no sea el autorizante, valen como principio de prueba por escrito; las copias de copias valen como principio de prueba por escrito o de indicios, según las circunstancias; la primera copia de escritura pública expedida por el escriba no sin su signo, no vale si mediara objeción; pero si se formulara tal objeción, podrá ser subsanada la omisión en cuyo caso tiene valor,, la escritura pública rota o cancelada en parte sustancial, como en los nombres de los. contratantes, testigos o escribano, en la fecha o en lo que pertenece al pleito, no hace fe; la escritura enmendada en esas mismas partes, no vale si no estuviesen salvadas las erratas por el escribano y también por las partes y testigos si estas enmiendas hubiesen sido hechas en el instrumento matriz.

Como es de suponer, cada una de estas modificaciones al cuadro general de la eficacia probatoria, se halla tan llena de problemas y de dificultades interpretativas, que demandaría un capítulo especial. Pero, dada la índole de este estudio, no es posible abordarlas aquí.

V. EFICACIA PROBATORIA DEL INSTRUMENTO NOTARIAL ESPECIALMENTE PREVISTO EN LA LEY.

13. Esquema de las medidas de eficacia.

Debe ser objeto de examen el instrumento notarial especialmente previsto en la ley.

Utilizaremos como instrumento típico de esta índole, las actuaciones de protocolización de un documento. preferimos este tipo de actuación y no el protesto o la carátula del testamento cerrado, porque tanto uno como otro de esos documentos han adquirido en la ley significados especiales.

El esquema de la eficacia probatoria de las actuaciones de protocolización de un documento, es el siguiente:

INSTRUMENTO EFICACIA

Fecha. Plena fe para todos, sólo a partir de la
incorporación al Registro de
Protocolizaciones.

2 Dispositivo. Plena fe para las partes y sus sucesores.

3. Enunciativo. Plena fe para las partes y sucesores co
mo en la escritura pública.

4. Otorgamiento. El documento protocolizado no adquiere
autenticidad; las actuaciones de la
protocolización son auténticas.

14. Diferencias con la escritura pública.

La diferencia entre este esquema de eficacia probatoria y el de la escritura pública resaltan al primer examen.

La escritura tiene fecha cierta desde el día de su otorgamiento, en tanto que el instrumento protocolizado (salvo, por supuesto, que sea ya de por sí un instrumento público), sólo adquiere fecha cierta a partir M día de la protocolización.

La escritura hace plena fe en cuanto al otorgamiento. De este hecho fluye la circunstancia de su autenticidad. Tal como expresábamos, ella es probatio probata; no es necesario su reconocimiento ulterior por el escribano autorizante ni por los testigos de actuación. La escritura es auténtica, porque tiene "autor cierto" . El instrumento protocolizado, en cambio, no adquiere autenticidad por el hecho de su protocolización. Deberá ser reconocido por sus otorgantes, pues no pierde su originaria condición de instrumento privado. La protocolización sólo afecta a la fecha, pero no al otorgamiento. Las actuaciones de protocolización, en cambio, son auténticas, ya que ellas son autorizadas por el escribano dentro del límite de sus atribuciones y con las formas requeridas por la ley.

VI. EFICACIA DEL INSTRUMENTO NOTARIAL NO ESPECIALMENTE PREVISTO EN LA LEY.

15. Disposiciones legales que pueden contribuir a dar solución a este problema en nuestro derecho.

El art. 1 del Decreto-Ley de 31 de diciembre de 1878, instituye la profesión de escribano público para "extender y autorizar bajo su fe y firma, todos los actos y contratos que deben celebrarse con su intervención. ".

Por su parte, el art. 60 del mismo cuerpo de leyes establece que "es deber de los escribanos autorizar todos los actos y contratos para que fuesen llamados, a no ser que tengan legítimo impedimento"

Determinando la calidad propia de los instrumentos públicos establece el art. 1574 del CC. los siguientes principios: que todo instrumento público es un título auténtico; que como- tal hace plena fe; y que puede ser otorgado ante Escribano.

Sobre estos tan leves puntos de sostén debe construirse la solución que fije la exacta medida de eficacia probatoria del instrumento notarial que no ha sido objeto de especial previsión en la ley.

16. El instrumento notarial como documento auténtico.

Comencemos por examinar si el instrumento notarial es un documento auténtico.

Nuestra suposición es afirmativa.

El documento autorizado por escribano ha sido incluido entre los, instrumentos públicos en el art. 15 74 del CC.; el deber funcional del notario es autorizar todos los actos y contratos para que fuesen llamados, según el art. 60; y esa autorización se produce bajo su fe Y firma, según el artículo 1.

Sería una antinomia que el profesional legalmente habilitado para autorizar un acto bajo su fe y firma, con deber profesional de prestar colaboración para esa autorización, no tuviera más facultades que un simple. particular. El acto del escribano es auténtico en razón de la certeza que tiene la firma de su autor. El deber de autorizar es un deber público; y, la fe y firma son atributos propios de la función notarial, El art. 1 del Decreto Ley de 1878, da al vocablo fe el mismo significado que le dan el art. 1574 del CC. y el art. 350 del CPC., vale decir, "plenaprueba" La idea de fe en materia probatoria, no se liga a la idea de creencia, sino a la idea de plenitud en la eficacia.

El instrumento notarial tiene , en consecuencia,, en razón de la investidura y de la índole de la aseveración, la suposición de verdad en cuanto al otorgamiento.

Es éste un primer punto que debe darse por admitido. Al hacer fe en cuanto al hecho de su otorgamiento por ante el escribano autorizante, el instrumento notarial tiene sobre sí la suposición de autenticidad. Autenticidad de los otorgantes, si son de conocimiento del escribano; y autenticidad del autorizante.

Para dejar este punto claramente fijado, debemos recordar todavía, que este primer punto de eficacia del documento notarial no va más allá del solo hecho de su otorgamiento. Para nada alcanza, por ahora, a la fecha y al contenido. Lo que significa la fe del otorgamiento es que no será menester llamar a los otorgantes a que reconozcan sus firmas, como si fuese un instrumento privado común, ni tampoco a que comparezca a reconocerlas el escribano autorizarais.

17.El instrumento notarial y la fecha.

No es tan claro, en cambio, el punto relativo a si el instrumento notarial tiene de por sí fecha cierta.

La ley ha creado dos Registros Notariales, uno llamado protocolo para asentar en él las escrituras; y otro llamado de protocolizaciones, para dar fecha cierta a los documento que en él se incorporen. No parece, pues, que pueda considerarse que las formas requeridas por la ley para la adquisición de fecha cierta, queden completas hasta tanto el documento notarial no haya sido incorporado al protocolo o al registro de protocolizaciones.

El instrumento notarial no adquiere fecha cierta hasta tanto todas las formas de la ley no sean cumplidas; y, en especial, la forma que consiste en la incorporación al registro.

Pero hecha la incorporación, el documento autorizado por el escribano completo. Entonces, es auténtico en razón de su autor y tiene fecha cierta en razón de su registro.

18. Eficacia de los demás elementos.

A partir de este punto, la eficacia del instrumento notarial queda sometida a la suerte de todos los demás instrumentos, en los mismos términos que ya han sido expuestos

Si el instrumento notarial ha sido suscrito por las dos partes cuyos intereses aparecen en conflicto en un proceso ulterior, su valor estará determinado por los principios arriba consignados. Cabrán, entonces, todas las distinciones que se han formulado. Principalmente las siguientes:

a) Si el documento era, originariamente, un documento privado que se ha incorporado al registro de protocolízaciones, no adquirirá por ese hecho, autenticidad, sino fecha cierta; deberá, en consecuencia, ser sometido a reconocimiento, como todo instrumento privado;

b) si, en cambio, el acto pasó ante el escribano, y éste dio fe del conocimiento de los otorgantes y la actuación fue refrendada por la participación de los testigos de actuación, el acto, aun cuando no haya sido extendido en el protocolo, es auténtico, desde que la aseveración del escribano consiste, justamente, en dar fe del otorgamiento;

c) del documento valdrá, solamente, lo dispositivo y lo enunciativo que tenga relación directa con lo dispositivo;

d) lo enunciativo que no tenga relación directa con lo dispositivo, sólo tiene el valor de principio de prueba por escrito;

e) tales valores, sólo comprenden a las partes y, a sus sucesores a título universal o singular; fuera de la fecha y del otorgamiento, el documento no. tiene efecto frente a terceros.

19. El Instrumento notarial y las pruebas dadas "inaudita altera pars

Una dilucidación especial, debe merecer el instrumento notarial en el cual sólo ha comparecido una de las partes que intervienen en el conflicto ulterior.

Este caso se halla totalmente dominado por la idea de que nadie puede hacerse una prueba en su favor.

Si mediante el instrumento de la fe pública, se pudiera cambiar el sentido de dicho precepto, que es elemental en el sistema de la prueba, se habría llegado a una conclusión muy diferente de la que hemos venido admitiendo a lo largo de este trabajo. Cuando hemos sostenido que la fe pública es una calidad, lo hemos hecho teniendo en cuenta que la aseveración notarial no tiene ¡a virtud de alterar el con tenido de los documentos; virtualmente nada les agrega, como no sean las dos virtudes excepcionales de su autenticidad y de su fecha cierta. En manera alguna podría llegarse a la conclusión de que, mediante la atestación notarial, un documento cuyo contenido es, originariamente, inter partes y no erga omnes, podría alterar su contenido intrínseco.

Un documento unilateral, sigue siendo unilateral, aunque lo refrende un escribano. Tal documento debe ser situado dentro del sistema general de la prueba, en su sentido procesal. Y la prueba, en su sentido procesal, no es sino el conjunto de provisiones instituidas en la ley, tendiente a asegurar la plena eficacia de la incorporación' de los medios de prueba al proceso civil o penal. El sentido del procedimiento probatorio es el de asegurar, mediante una participación de los dos litigantes, el valor y eficiencia de los medios de prueba a, Ese contralor recíproco, el contradictorio en' la prueba, se realiza en' todos los instantes del proceso: en la proposición de la prueba; en el diligenciamiento de la prueba; en la contraprueba; y en la crítica de la prueba.

El instrumento notarial, elaborado sin la ingerencia del adversario, no tiene el cúmulo de garantías que la ley procesal ha instituido para asegurar su, validez dentro del proceso.

Pero la circunstancia que, acaba de referirse no significa que la ineficacia del instrumento sea absoluta.,

Si en razón de la urgencia o de la distancia, es menester que la inspección ocular a que se refieren los arts. 431 y sigtes. del CPC., se realice por un escribano y no por un juez, es evidente que las formas procésales no han sido cumplidas, y que las garantías del contradictorio no brindan a la prueba su eficacia plena. Pero de ello no se infiere la ineficacia total del procedimiento utilizado. En éste punto, la suerte del instrumento notarial vuelve a ligarse con su antecedente histórico dé la jurisdicción voluntaria.

En el proceso civil, no todas las pruebas son controvertidas y tramitadas mediante las formas del contradictorio. Con suma frecuencia se habla de la ley de justificación; de información sumaria; de información ad perpetuam; etc.

En los casos de prueba unilateral, sin las garantías del contradictorio, se está en presencia de un mecanismo probatorio que se relaciona directamente con las presunciones judiciales.

Las vías de justificación, las informaciones, etc., son procedimientos probatorios prima facie, dotados de cierto carácter de provisoriedad. Ellos quedan siempre abiertos a la impugnación de la parte contra quien se pretenden oponer y que no ha tenido ingerencia en su producción. En todo caso la parte contra la cual tales pruebas se esgrimen, tendrá a su alcance los medios de impugnación. La información será destruida mediante procedimientos tendientes a demostrar su inexactitud. Nunca estas pruebas unilaterales hacen prueba en contra del que no ha tenido ingerencia en ellas.

Pero nadie podrá negar que, en el sistema de las pruebas, tales procedimientos valen, en cuanto instrumentos, como tales; y en cuanto a su contenido demostrativo o representativo, valen como una presunción. Las pruebas unilaterales valen, se dice desde antiguo, como praesumptio hominis.

La praesunptio hominis es, a su vez, un mecanismo del sistema probatorio que reclama un análisis particular.

20. El instrumento notarial no especialmente determinado como presunción judicial.

Como ya hemos tratado de demostrarlo, la presunción no es una prueba: ni cuando se trata de una presunción legal, ni cuando se está en presencia de una presunción judicial.

La llamada praestmptio hominis no es, por supuesto, una presunción legal, sino judicial. Y como tal, a estar al texto de¡ art, 454 del CPC., "queda confiada a las luces y a la prudencia del magistrado, el que no debe admitir sino las que sean graves"

Este instituto constituye una verdadera remisión a las reglas de la sana critica del art, 302 del CPC., y al de semiplena prueba del art. 328 del CPC

El magistrado utiliza los hechos debidamente probados para inferir aquellos que no han sido plenamente probados. Mediante procesos críticos, de lógica jurídica y de experiencia jurídica, el juez reconstruye los hechos tomando los materiales de información de que puede disponer. Las pruebas defectuosas las complementa con pruebas eficaces y mediante unas y otras reconstruye en su mente el hecho, de manera análoga a aquella por virtud de la cual el médico infiere de los diversos síntomas la naturaleza de la enfermedad.

Un instrumento notarial acreditando, por ejemplo, que en determinado día, el notario presenció, ante testigos, y consignó en un acta, que el fundo de Ticio estaba sin cultivar y abandonado, permitirá al magistrado Inferir la suposición de que no existía por ese tiempo un poseedor que aprovechara el fundo. Esa suposición no habrá de bastar por sí sola para dar por probado el hecho; pero nadie, vacilaría, en ausencia absoluta de prueba en sentido contrario, en admitir la verosimilitud del hecho. El juez, en el cumplimiento de su cometido, presume o supone que los sucesos han ocurrido como habitualmente ocurren en la vida, hasta tanto se le persuada que han ocurrido de diferente manera.

Para quitar todo valor de convicción al instrumento notarial del tipo que venimos analizando, sería menester suponer que el escribano desafía impunemente el precepto que le castiga con una pena de tres a diez años de penitenciaría, consignado en los arts. 236, 238, 241 y 245 del CP.; habría que admitir que los testigos han deseado, por interés o por inclinación a la mentira, incurrir en la pena del artículo 239 del CP.; etc. Pero no es esto lo que normalmente sucede en la vida. Sí el escribano ha faltado a la verdad, su falsedad podrá ser demostrada; si los testigos han sido cómplices, se podrá demostrar su culpa. Nunca sería imposible, al dueño del fundo cultivado, demostrar con otras pruebas el hecho de la posesión. Pero hasta tanto no se pruebe esa posesión; hasta tanto no se demuestre la falsedad del escribano y la mentira de los testigos, será prudente admitir como verdadero, el hecho consignado en el documento; y si el hecho no tiene tanta gravedad, como para exigir otra prueba más rigurosa, será justo y razonable tener por probado el hecho en ausencia de todo otro elemento de convicción.

21. Su significado ante la sana crítica y como inversión de la carga de la prueba.

El instrumento notarial protocolizado es, en resumen, una prueba plena en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha En tal sentido es una prueba legal. En cuanto a su contenido, es una semiplena prueba, que el juez apreciará con arreglo a las normas de la sana crítica

Esa tesis conduce, en realidad, a una inversión de la carga de la prueba, punto éste que viene a constituir, en último término, el sentido propio de toda presunción. Quien tiene una presunción a su favor, se halla relevado de acreditar por otros elementos de juicio el hecho objeto de la presunción. Si la prueba en contra de la presunción se produjere con el mismo sentido de intensidad que la presunción que emana del documento notarial, una y otra suposición se destruirán recíprocamente; si la prueba contraria al hecho documentado en el instrumento notarial refleja mucho mayor evidencia que el contenido de éste, predominará la prueba contraria

El instrumento valdrá, entonces, lo que valdría para un hombre prudente y reposado; lo que un hombre cauteloso y de experiencia apto para comprender la dificultad o facilidad de probar ciertos hechos, creería que realmente vale.

Ninguna sentencia podría apoyarse exclusivamente en este documento; pero sin buenas razones, sin un serio razonamiento que demuestre su error, o inexactitud, o el riesgo de su admisión, no podría ser desechado de la prueba.

22. Posible refutación de esta tesis y su rechazo.

Para rechazar esta tesis, no alcanza la disposición del art. 226 del CPC., según la cual 'fuera de los actos y diligencias judiciales que el escribano autorice conforme a las leyes, su atestación no tiene más valor que la de cualquiera otra persona".

No alcanza tal texto, porque para hacer jugar esa disposición sería menester demostrar que una atestación de esa índole no es conforme a las leyes. Además, esa disposición se refiere a los escribanos que autorizan "actos y diligencias judiciales", las que no son objetó de nuestra tesis.

La ausencia de una previsión especial acerca de la eficacia probatoria, no significa la ausencia de una previsión especial acerca de la posibilidad de realizar el acto y de sus formas. La posibilidad de expedir un documento de esa índole surge de las disposiciones de los arts. 1 y 60 del Decreto-Ley de 31 de diciembre de 1878, en cuanto habilitan al escribano "para autorizar bajo su fe y firma todos los actos que deben celebrarse con su intervención", y para "autorizar todos los actos y contratos para que fuesen llamados, a no ser que tengan impedimento legitimo" Como la norma es la permisión y no la prohibición de actuar dentro del orden jurídico, sería menester un texto que prohibiera una semejante actuación, para colegir de ella que el instrumento no se halla conforme a las leyes.

Por otra parte, lo único que podría inferirse de la norma del art. 226, es que la atestación notarial no tiene el carácter de una declaración privilegiada.

Pero según la conclusión sustentada, no se trata de dar al documento notarial el carácter de una prueba privilegiada, Se trata, apenas, de no negarle en absoluto eficacia por el hecho de que no se haya hecho llegar al proceso la prueba a través de todas las formalidades y requisitos del contradictorio. El instrumento no tiene, dentro del ejemplo propuesto, el valor de una inspección judicial; pero en ausencia de otra prueba en sentido contrario, su fuerza de convicción queda librada "a las luces del magistrado- que la admitirá o la rechazará según infiera del documento que se le exhibe, una representación suficientemente, fiel del hecho que se discute.

23. Eficacia de los documentos notariales en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil.

A título meramente ilustrativo, deseamos aquí añadir que en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil para nuestro país hemos tratado de reglamentar de la mejor manera que nos ha parecido conveniente, esta potestad jurídica de los escribanos de aseverar bajo su fe y firma, la existencia o inexistencia de hechos jurídicos que sean motivo de prueba civil.

Así, p. el., el escrito M analfabeto vale si es certificado por escribano (art. 40); todo documento que, se presente en juicio, ya sea público o privado, puede presentarse en su original o en testimonio expedido por escribano (art. 46); cualquier testimonio o certificado, ya sea de expedientes judiciales o administrativos, puede ser expedido por escribano (art. 66), etc.

En este orden de soluciones de fortalecimiento de la fe pública y determinación precisa de sus funciones, hemos llegado a la solución del proceso sucesorio extrajudicial, susceptible de ser tramitado ante el escribano.

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Prof. Bernal Ríos Robles. Abogado - Notario, Catedrático Universitario - Consiliario Académico, Licentia Docendi Hict et Ubique, Universidad Autónoma de Centro América, Consultor, Presidente de RÍOS ROBLES INTERNACIONAL, E-mail: bernal@oneworldlegal.com.

Introducción:

Hoy día es muy común que las personas en general hagan uso de conceptos como firma digital, transacciones comerciales electrónicas, contratos en línea, etc. Sin embargo, para el jurista la situación es muy diferente ya que su conceptualización genera efectos y consecuencias en la vida de las personas, en el desarrollo de las empresas y de sociedad misma como comunidad. Ello hace que la aceptación de los cambios sociales y económicos sea mucho más lento en el mundo jurídico que en el mundo de los negocios generando a su vez incertidumbre entre los operadores económicos. La Internet o Autopista de la Información como se suele llamar es a mi juicio parte de un sistema, que para facilidad me permito denominar Sistema Integrado de Comunicaciones por Audio y Video (SICAV), y se le suele presentar como un factor preponderante en el desarrollo económico y de competitividad empresarial en igualdad de condiciones. No creo que ello sea así en realidad ya que la Internet es un medio como muchos otros. Lo importante para la humanidad lo constituye el acceso universal a dicho sistema bajo los principios de libertar e igualdad sin limitaciones territoriales sociales o económicas. El SICAV se presenta así como la mejor alternativa que tiene la humanidad para superar las limitantes físicas de espacio y tiempo en las relaciones y por consiguiente obligando a los gobiernos, instituciones, empresas a garantizar a los hombres y mujeres del planeta que tendrán a su disposición la infraestructura y los medios para accesar ese nuevo mundo sin fronteras. Sobre la base de tales presupuestos surge en el jurista la necesidad de mirar los presupuestos fácticos y jurídicos históricos y actuales para entender y comprender el entorno futuro de los operadores económicos del comercio electrónico a quienes tendrá que regular a través de la percepción del interés en juego por medio de una norma jurídica que garantice igualdad, certeza y seguridad dentro del mundo de relaciones inter subjetivas en que se desembuelven. Así, tomando nuestro Código de Comercio costarricense, promulgado en el año 1964, encontramos que en el titulo de las obligaciones y contratos mercantiles en su artículo 411, primer párrafo de este numeral declara el Principio de Libertad de Forma. La libertad de forma es el principio inspirador del derecho contractual moderno porque habiendo reconocido este la autonomía de la voluntad privada como principio general en el sentido de toda declaración de voluntad, siempre que se encamine a un fin licito, vincula jurídicamente al declarante sin necesidad de que el derecho determine previamente el fin, cuya consecuencia lógica ha sido el reconocimiento de la absoluta libertad de elección de los medios para manifestar esa voluntad (Rocco). Para comprender esta afirmación debemos distinguir entre contratos formales y no formales. Es verdad absoluta que todo contrato como expresión de dos contenidos de voluntad, requiere siempre de alguna forma de exteriorizar esa voluntad ya que sin exteriorización su contenido nos seria desconocido. Para Betti "la forma es el modo de presentarse el negocio frente a los demás en la vida de relación, su forma externa, mientras que el contenido consiste en lo que el negocio es intrínsecamente considerado. Así todos serian formales al requerir de cierta forma oral o escrita para exteriorizarse en la vida en relación. Por ello, con Garriguez, establecemos que la distinción entre contrato FORMAL y NO FORMAL se funda más bien en la posición que adopta la ley respecto de la autonomía de las partes en cuanto a la ELECCIÓN de una forma. Cuando la ley niega esa autonomía e impone una determinada forma, se afirma que el contrato es formal y viceversa al dejar a las partes en libertad de elección respecto a la forma se afirma que no es formal. De aquí la distinción buscada es CONTRATOS CON FORMA VINCULADA Y CONTRATOS CON FORMA LIBRE. Así aclaramos el concepto del principio de libertad de forma en el sentido de que NO significa que la declaración se puede emitir sin cumplir forma alguna sino que el declarante lo que tiene es "libertad de elección de la forma" sobreentendiendose que al menos debe existir la forma verbal (Messineo). Recordemos, que además de las condiciones indispensables para la validez de las obligaciones en general, para las que nacen del contrato se requiere el consentimiento y que se cumplan las solemnidades que la ley exija. El consentimiento de las partes debe ser libre y claramente manifestado. La manifestación puede ser hecha de palabra, por escrito o por hechos de que necesariamente se deduzca (artículos 1007 y 1008 del Código Civil de Costa Rica). Como dijimos, nuestro Código de Comercio adopta el principio de liberad de forma, posición que consideramos correcta con relación a las exigencias de la buena fe, confianza y rapidez que conforman las características propias de la contratación mercantil. Pero no por ello debemos incurrir en el error de una apreciación a prima facie de que nuestro Código de Comercio es regido absolutamente por el principio de libertad de forma, cuando el diario vivir dentro del trafico mercantil, moderno, la realizad económica actual nos demuestra que la contratación mercantil es mucho más formalista que la contratación civil. Pero como nos dice el maestro Garriguez, se trata de un formalismo sui géneris que no implica en modo alguno la observancia de inútiles formalidades, ni representa obstáculo para la rapidez de la contratación. Al contrario, significa una mayor facilidad para los interesados que utilizan generalmente formulario impresos y una mayor garantía de claridad en la determinación de los derechos y obligaciones recíprocos, que va a evitar discusiones y litigios innecesarios. En este sentido tiene razón Ripert cuando habla del renacimiento del formalismo al evitar toda discusión sobre la formación del contrato y su interpretación, al impedir las sorpresas de las cláusulas particulares por la precisión de los Textos Impresos que permiten conocer a cabalidad la naturaleza del acto por el que se ha dado o emitido. Por otra parte, es teóricamente posible distinguir entre la FORMA Y LA PRUEBA DEL CONTRATO. La Forma nos dice -Navarín- se refiere al requisito para que el acto exista o produzca todos los efectos que le son naturales. La prueba mira al medio -sustituible- par que pueda demostrarse que el acto existe. Pero siendo cosas diversas están sin embargo ligadas por estrechas relaciones, porque es evidente que allí donde se exige una forma dada para la existencia de un negocio jurídico este no podrá ser probado más que con tal forma, por la sencilla razón de que si pudiese ser probado por otros medios, ya no sería verdad que no podía existir sin aquella forma. Y, correlativamente, si se admite la libre prueba de un negocio jurídico implícitamente se desprende que tal negocio no es formal. De ello, resulta que las normas sustantivas sobre la prueba implican una COACCIÓN sobre la adopción de la forma. Las razones que justifican la existencia de contratos formales en el derecho mercantil son las mismas que aconsejan en general la exigencia de una forma escrita para el negocio jurídico: ser una medida preventiva contra las precipitaciones de los contratantes, seguridad plena del contenido del contrato, facilidad de prueba, oponibilidad frente a terceros. Una vez delineados los conceptos vigentes o tradicionales como dirían algunos observamos que la legislación que tenemos permite y legitima el Comercio Electrónico al admitir y aceptar el principio de libertad de forma solo queda determinar si esa forma es una permitida por la ley y su prueba.

El Comercio Electrónico

Por Comercio entendemos el acto de interposición inter subjetiva entre el comerciante y su cliente con al finalidad de reventa y lucro porque sin ello no hay acto de comercio. Por comercio electrónico hacemos referencia a esa misma definición únicamente que el acto de interposición inter subjetiva entre el comerciante y su cliente usa un medio electrónico. El SICAV y los medios puestos a su disposición son los que han garantizado el éxito del comercio electrónico donde ya no existe contacto físico entre las personas y lo que hay es un contacto entre maquinas. Hemos visto como las teorías contractualistas distinguen claramente entre la forma y la prueba del contrato. Bien, el comercio electrónico o digital se sustenta en la transformación. Pero cual transformación, obviamente según vimos no de las transacciones sino en la prueba de las mismas ya que se ha pasado de procesos de elaboración basados en el papel a un proceso digital en que el contenido impreso del papel es remplazado por impulso digital que será traducido a un lenguaje cibernético propio de las computadoras, a saber: unos y ceros, o numeración binaria. Esto significa sencillamente que para que el comercio electrónico sea aceptado universalmente por el comercio mundial debe asegurarse a los usuarios que el emisor de un contrato en lenguaje binario pueda ser identificado con certeza absoluta así como que el contenido sea el mismo sin posibilidad de alteración. De lo anterior podemos determinar que admitido el principio de libertad de forma como forma de contratar y encontrarnos con una norma del código civil, artículo 1022, que declara el Pactum sun servanda o sea que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes se concluye fácilmente que existiendo un contrato tradicional previo entre la partes que en su contenido regule y establezca las condiciones de desarrollo del comercio electrónico tales transacciones son legales. Pero observemos con cuidado, la Ley en principio no le regula sólo admite la libertad de forma de contratar y en resguardo de la autonomía de la voluntad permite a los ciudadanos convenir el medio y una vez convenido es tutelado por la ley del contrato. El cuidado que hay que tener es únicamente evitar usar el medio para realizar contratos de forma vinculada porque ahí si estaríamos en presencia de nulidades porque la ley ha exigido determinada forma para el contrato. Verbigracia un testamento. No podemos pensar en realizar un testamento por medio de la electrónica. Sin embargo, esto no impide a mi juicio que una persona comparezca ante Notario y lleve un CD con video y audio de su ultima voluntad siempre y cuando esta se haga constar en la escritura matriz y aquí el CD sólo cumpliría el papel de un medio auxiliar de exposición. De ahí que el jurista se encuentre obligado a aceptar el tipo de solución que los operadores económicos necesitan para implementar una infraestructura basada en el SICAV donde Internet como fenómeno resulta indispensable para entender el trafico comercial que circula por la red o redes como lo son servicios comerciales, legales, de salud, que operan eficientemente a través de Sistemas abiertos como Internet. Internet es hoy por hoy el medio más conocido y usado y por ello el más importante en el mundo de los sistemas abiertos y existe gran cantidad de actividades, y dentro de ellas, como principal la comercial que se generan día con diera sin complicaciones. A los efectos de que pueda ser utilizado como medio de transporte de información es indispensable combinar requisitos de seguridad en cuanto a la identidad del emisor y receptor la comunicación. Por ello además, según el material que manejemos y el uso que se le de a esa información es fundamental la certeza de que la información va a mantener su confidencialidad sin sufrir adulteraciones en el proceso de transmisión. Tal problema se ha resuelto mediante la firma digital y la criptografía de las claves.

La Criptografía

Por criptografía entendemos el arte de escribir con clave secreta o de un modo enigmático. Por criptograma nos referiremos al documento cifrado (especie de crucigrama). Bien la criptografía desarrolla la ocultación o cifrado de la información así como los sistemas que realicen dichas funciones y sus origines se remontan al ámbito militar pasando luego al diplomático para llegar por ultimo al comercio. Como toda ciencia ha tenido su desarrollo por el ello en un primer momento se fundamento en la creación de un documento o criptograma en el cual tanto el que lo envía como el que lo reciben tienen una única y misma clave para desencriptarlo. Esta es la Criptografía con Clave Secreta. Es un sistema bueno pero su deficiencia radica en que es algo difícil es lograr que las partes conozcan la misma clave sin que un tercero logre conocerla ya que quien tenga la clave puede leer todos los mensajes encriptados de ahí que haya dado algunos problemas de seguridad. Un ejemplo, la clave de acceso a Internet donde siempre existe el riesgo de ser conocida o sustraída Ante tal deficiencia hoy se ha ido aceptando el concepto de Criptografía de Clave Pública, cuyo uso se ha generalizado en las transacciones electrónicas y de intercambio de datos. Esta basado en algoritmos asimétricos. Su origen se remonta a 1976 en la Universidad de Stanfort. En esta modalidad cada persona obtiene dos claves, a saber: una publica y una privada. El usuario genera su propio par de claves utilizando para ello un programa confiable. La clave publica se publica y la privada se conserva en secreto. La necesidad de que un emisor y un receptor de compartir la misma clave queda eliminada y se disminuye en la necesidad de confiar en la seguridad del medio. Cualquier usuario enviara su mensaje privado encriptado utilizando la clave publica y el mensaje solo puede desencriptarse con la clave privada que posee el receptor favoreciendose así la seguridad y autenticidad de la transacción y la integridad de los datos con el efecto jurídico de imputar las consecuencias del negocio sin posibilidad de su rechazo. Esta modalidad, como cualquier medio de seguridad, requiere de una infraestructura adecuada en el manejo de banco de claves y productos adecuados para operarlas que permita identificar en forma idónea a los usuarios con claves publicas por medio de terceros que vendría a ser una entidad con rango de Autoridad Pública Certificante (APC). En alguna medida es un fenómeno complejo en su desarrollo pero necesaria para saber con quien estoy contratando al usar el SICAV y así saber con certeza a quien firmo un documento, le envío dinero y determinar si hubo alguna alteración de la trasmisión o bien si fue divulgada. Esto hace que la APC sea creada y regulada bajo estrictas normas de operación bien concebidas y con una clara predeterminación de los efectos.

La firma Digital

La Firma digital se le ve como un avance conceptual de la firma ológrafa. La información de los especialistas determina que hoy es el unido mecanismo que permite asegurar la documentación digital en un sistema de Comunicación abierto como lo es Internet, permitiendo determinar la identidad de las personas o su medios computadoras que contratan o intercambian información y documentos si que hayan sufrido alteraciones durante la transmisión. Para comprender su funcionamiento y utilización debemos olvidar temporalmente la idea de un documento en soporte papel y su firma. La "firma digital" es utilizada para todo tipo de información, ya se trate de texto, sonido o imágenes. La Firma Digital utiliza la criptografía de clave publica como algoritmos matemáticos que opera por el concepto indicado de un par de claves, privada y publica, las que se reciben íntimamente vinculadas. El ciudadano que suscriba digitalmente información para su posterior transmisión debe generar su propio par de claves. Es por ello que lo importante para el mundo jurídico como aporte de criptografía de clave publica administrada por una entidad certificante y que el usuario no se necesita compartir. La clave privada queda en poder del usuario y es la utilizada para "firmar". Solo la clave publica se publicita y es utilizada para verificar la firma. La "Firma Digital" no se asemeja en nada a la firma tradicional a menos que esta sea producto de una clave desarrollada sobre una imagen gráfica de la firma autógrafa. El proceso de creación del par de claves Io realiza un software especial: en general, la clave privada queda almacenada en el equipo del contratante o bien en las llamadas tarjetas inteligentes que portan un chip y la cual se activa al reconocer la contraseña. Las claves no son otra cosa que una combinación de letras y números, es decir un conjunto de impulsos, que a su vez constituyen un conjunto de ceros y unos de ahí que pueda también concebirse como traducción de una imagen que tiene su propio código binario que genera una clave. Una firma digital se produce 1) de combinar los caracteres que conforman la clave privada o 2) del código de una imagen de la firma del contratante con los caracteres del contenido del documento al que se le quiere incorporar la "firma". Este grupo de caracteres obtenido a partir de la mezcla de los caracteres del documento con los de la clave privada, es Io que constituye la firma digital. Con la fusión quedan comprendidos todos los caracteres que conforman el documento, incluso los espacios en blanco, de forma tal que cada combinación (clave privada mas documentos, es decir firma) resulta única para cada documento. Una vez obtenida la "firma", el suscriptor/emisor la transmite conjuntamente con el documento. Asimismo transmite su clave publica para ser utilizada en el proceso de verificación. El destinatario recibe el documento con la "firma digital" y la clave publica del suscriptor. Procede entonces a iniciar el proceso de verificación de la firma digital adosada al documento recibido. Aplica la clave publica del suscriptor a la "firma digital". Como resultado de este proceso se obtiene una serie de caracteres que son comparados con los que conforman el documento transmitido. Si los caracteres coinciden la "firma" es valida, y garantiza que fue aplicada por el titular de la clave privada que se corresponde con la clave publica utilizada para la verificación y que el documento no ha sido alterado. Cabe señalar que todo este proceso gracias a los programas es automático y en poco tiempo. Si la firma es valida, el titular de la clave privada utilizada para "firmar" el documento no puede desconocerla. Pero pudría suceder que alguna persona se haya apoderado de Su clave privada y haya "firmado" por el. De allí que resulte indispensable la existencia de un sistema de administración claves que establezca reglas claras y concretas en los contratos sobre el funcionamiento y utilización de las claves, de forma tal que se puedan atribuir validamente efectos a determinadas situaciones preestablecidas aunque se nieguen o bien casos de descuido o negligencia grave dado que todo el sistema opera en una pirámide de confianza. La administración de claves se debe dejar en manos "Autoridades Certificantes". Dicha autoridad, previa constatación de la identidad del solicitante, emitirá un certificado que vinculara a dicha persona con su clave publica, que bien podría ser en caso de ciudadanos el registro civil incorporando una clave en la banda electrónica de su cédula de identidad o bien el en caso de la empresas el Registro Público incorporando las tarjetas inteligentes y en su banda incorporando la clave corporativa. El certificado puede ser permanente o bien tener una vigencia determinada y contiene detalles relacionados con la validez de la clave publica en texto impreso y digital para notificar permanentemente al usuario. La autoridad certificante debe registrar las claves publicas en un registro, que debe estar organizado de una manera tal que permita ser consultado "en linea" a cualquier hora. Si una persona ve hurtada o copiada su clave privada debe realizar la denuncia a la autoridad certificante quien procederá a revocar el certificado que vincula dicha clave privada a la clave publica que surge del certificado y emitirá una sustitutiva. Volviendo al proceso de verificación de la "firma digital", el receptor solo puede verificar la firma recibida conjuntamente con el documento/información con la clave publica del emisor. Por tal motivo el suscriptor/emisor envía el documento con la firma digital y el certificado emitido por la autoridad certificante de donde surge su clave publica. Previo a la verificación de la firma, el receptor debe proceder a verificar la validez del certificado comunicandose con la autoridad certificante que ha emitido el certificado. En el ejemplo dado, denunciado el compromiso de la clave privada y revocado el certificado por la autoridad certificante, al realizarse el proceso de verificación de la validez del certificado, la autoridad certificante indicara que el certificado ha sido revocado, por Io que el receptor no aceptara la firma del documento. La firma digital no brinda confidencialidad a la transmisión, ya que el documento se envía sin encriptar. Esto significa que el mensaje puede ser interceptado y leído por un tercero durante su transmisión. La importancia de esta aclaración radica en el hecho que las claves también pueden ser utilizadas para cifrar los mensajes. Después de "firmado" digitalmente un documento se podría encriptar dicha información con la clave publica del destinatario. Esto significa que los caracteres de la información a transmitir (documento, firma digital y certificado de clave publica) se mezclan con los de la clave publica del destinatario, obteniendose una combinación de caracteres ininteligibles. Solo el destinatario, mediante la aplicación de su clave privada, que únicamente el conoce y que corresponde a la clave publica con la que yo he cifrado el mensaje, pudría descifrar el mensaje. La bondad de este sistema radica en el secreto de la clave privada. Dado que la firma digital no implica ocultar el mensaje, no resulta necesario el registro de claves privadas. Se considera que los sistemas que contemplan la utilización de las claves para el encriptado de los mensajes pueden ser utilizados para cometer ilícitos. Por tal motivo los gobiernos ejercen fuertes presiones para que se registren asimismo las claves privadas, de forma tal que si las circunstancias Io requieren, se pudría acceder a dichas claves para descifrar los mensajes. Las "bondades" del sistema de firma digital, -no repudio e inalterabilidad del mensaje- en la actualidad solo son oponibles entre las partes si existe un acuerdo previo. Es necesario tener en cuenta Io expresado para comprender que la "firma digital" no ha sido ideada sobre la base del concepto tradicional de firma, y mucho menos teniendo en cuenta las particularidades de un ordenamiento jurídico determinado. Nos encontramos frente a un mecanismo técnico que presenta ciertos atributos que se asemejan a los de la firma tradicional que puede ser utilizado eficientemente y sin mayores complicaciones o exigencias para cierto tipo de operaciones, pero que necesita de un estudio profundo y seguramente complementado con otro tipo de sistema, para extender su utilización a actos de mayor trascendencia y envergadura. Incluso piensen en lograr escanear la misma firma autógrafa del emisor y luego de digitalizada proceder a su encritación. Es algo más complejo porque implica tomar una imagen y llevarla a clave. Si debemos ser conscientes que la solución a adoptar en cada país deferiría según las características del sistema de derecho imperante en ellos. La tendencia a nivel mundial es que la Firma Digital, con las características vinculadas ya enunciadas, sea reconocida por ley. El estado de Utah, en los Estados Unidos, fue el primero en legislar en la materia. Luego le han seguido prácticamente todos los estados de los Estados Unidos, tomando como modelo a la Ley del Estado de Utah sobre la Firma Digital ("Utah Digital Signature Act, del I de mayo de 1995, y a la Guía de Firma Digital (Digital Signature Guidelines), publicada en octubre de 1995 por The American Bar Association's Information Security Committee (Comite de la ABA Science and Technology Section). En la comunidad Europea cabe destacar las iniciativas de Alemania e Italia, de agosto de 1997.

Incorporación del derecho al impulso digital.

Se tocara el tema libremente con participación del publico.

Conclusiones

Nuestro mundo moderno esta fundamentado hoy por hoy en una ECONOMÍA DIGITAL. En el pasado reciente la economía tradicional se caracterizaba por la documentación basada en el papel es decir, papel moneda, Valores: cheques, letras, pagares, reuniones a viva voz, negocios por la vía telefónica y mercadeo por televisión. En la actualidad al contar con el SICAV la economía de la información se convierte en digital, reduciendose a impulsos eléctricos registrados en computadoras y viajando a través de redes como Internet donde el tiempo se ha hecho casi imperceptible. El código binario como lenguaje de las computadoras hace que la información sea unos y ceros vino a determinar cambios en los sentidos humanos de lo que es el documento dejando de lado el papel y pasando a un concepto más amplio como cualquier medio corporal o incorporal que tenga carácter representativo o declarativo (art. 368 del Código Procesal Civil). Es evidente, derecho que debe adaptarse rápidamente a los cambios introducidos por las nuevas tecnologías y como tales debe brindar protección de los mismos para evitar su piratería y así coadyudar al desarrollo de más y mejores herramientas. Esta nueva tecnología de la documentación e información con los alcances que vemos boy en día que produce cambios en el comercio la sociedad la economía, el comercio, y la educación, conjuntamente con los medios de las telecomunicaciones, y los derechos subjetivos a la privacidad. El jurista de hoy se ve inmerso en este mundo de nuevas tecnologías lo que obliga a que ya no sea un profesional de actuación aislada como era lo tradicional sino que se ha vuelto en un profesional interdiciplianario ya sea en mejorar y desarrollar su formación en otros campos o mediante la incorporación del concepto de trabajo en equipo con otros profesionales de las áreas informáticas. La firma digital es un avance muy importante para el derecho dentro de la dinámica de perfección de los contratos y su referibilidad de su suscriptor bajo los conceptos de genuita (autenticidad ) y especificación del emisor al receptor como parte de la seguridad que toda transacción electrónica requiere, sin que esto implique que no existan otros medios para lograr dicha seguridad. La operatividad de un sistema de firma digital requiere el desarrollo y aceptación de infraestructura que garantice el correcto funcionamiento. Dicha infraestructura debe estas sustentada en normas jurídicas que le de respaldo según las necesidades de cada país e incorporado en forma lenta, segura y permanente. De ahí que inste la participación activa de abogados y notarios en el estudio y desarrollo de la contratación electrónica y su incorporación con mayor eficiencia a la sociedad dependerá de la labor que ellos logren desarrollar en sus clientes al darles seguridad de que tales negocios son tan seguros y efectivos como los tradicionales con la ventaja de eliminar los factores de tiempo y espacio. Tengo la convicción que el comercio electrónico es la primera puerta hacia el documento digital y de ahí estaremos sólo a un paso incluso de la justicia digital permitiendole a los ciudadanos gozar de un sistema jurídico innovador seguro y estable que garantizará todo el orden social de aquellos países que se atrevan a dar ese paso y los países de centro América están en la coyuntura histórica adecuada para dar ese paso y lograr avances en su desarrollo nunca antes alcanzados.

Gracias.

¿La extinción de los papeles?
Prof. Ramón Geronimo Brenna. Universidad del Salvador. Universidad Nacional de Buenos Aires. Universidad Nacional de Lanús. (Argentina)

Introducción.-

La reciente sanción del artículo 30 de la Ley 24.624 y de su reglamentación aprobada por Decisión Administrativa Nro. 43/96 del Jefe de Gabinete de Ministros, que establecen las normas tendientes a otorgar valor jurídico y probatorio a la documentación producida o reproducida en soporte digital, que se incorpore al Archivo General de la Administración de la Nación, es el acta de nacimiento del documento digital y el punto de inicio, en nuestro país, de una trascendental etapa de transformación de la cultura organizacional - y por que no de los basamentos de nuestra "cultura papel", en sentido más amplio - basada en el reconocimiento del valor jurídico y probatorio de documentos no soportados en el tradicional papel, sino en los nuevos soportes electrónicos y digitales.

La modificación acaecida puede pasar por el momento desapercibida, pero lleva ínsita una revolución de proporciones y consecuencias difíciles de cuantificar a priori, pero sencillas de avizorar en un mundo crecientemente tecnificado, que tiende a la economicidad, a la eficiencia y a la eficacia.

Las técnicas de producción y de reproducción de documentos han logrado ofrecer una gran cantidad de opciones en un proceso de progresiva simplicidad, velocidad creciente y seguridad aceptable en aras de una perfección que pudiera dar respuesta satisfactoria a la gran acumulación de información de distinto tipo - negocial, comercial, administrativo, registral, jurídico y estadístico- en soporte escrito.

La impresionante multiplicación de estos instrumentos y documentos en soporte papel y la necesidad de su archivo y recuperación eficiente se ha transformado en un problema central a resolver por distintos motivos.

La necesidad de constituir estos archivos con una gran cantidad de información , la correlativa de conservarlos y recuperar de ellos lo que fuera necesario en tiempo y forma, generó una situación de cuasi ingobernabilidad de la que solo se puede salir a partir del recurso de nuevas técnicas que han permitido reducir aquel fenómeno, proteger los originales, garantizar su durabilidad por los lapsos establecidos en la práctica, en las regulaciones administrativas y en la legislación vigente, y recuperar la documentación y la información contenida en ella , en forma rápida y efectiva.

Un poco de historia.-

Históricamente, y en el marco de las Leyes de Contabilidad de la Nación, ha correspondido a la Contaduría General de la Nación, el cometido de regir y administrar el Archivo General de la Administración Nacional.-

Este Archivo, que desde 1948 tiene su sede en un edificio construido especialmente en la Dársena F del Puerto de la Ciudad de Buenos Aires, es un macro archivo central alimentado por el flujo de la documentación existente en los archivos periféricos de más de 100 organismos de la Administración Pública Nacional.

Es fácil imaginar para cualquiera, aun para aquel más alejado de la problemática, los altos volúmenes físicos de la documentación financiera allí archivada. Este alto volumen de documentos papel son sujetos de la guarda del Archivo y de su puesta a disposición cuando alguien requiere su recuperación para su consulta. La dificultad para la obtención de la información y la lentitud de las respuestas han sido el denominador común.

Es evidente que la dinámica de los negocios públicos no difiere en mucho de la del sector privado, y que se requiere una respuesta adecuada en tiempo y forma, no siempre fácil de lograr cuando se debe recurrir continuamente a documentación- papel archivada.

Durante todos estos años, pero especialmente en los últimos, el crecimiento de la documentación -papel enviada al Archivo General fue muy importante y no guardaba relación con la que podía expurgarse, hecho que determinó la saturación de todos los espacios físicos disponibles. Valga recordar que a partir de la Ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional , se ha implementado el Sistema Integrado de Información Financiera (SIDIF) que comprende el registro - transacción por transacción- de todas las operaciones financieras del Estado ; y que las transacciones económicas y financieras se han incrementado geométricamente, encontrándonos hoy ante una explosión de información y una operatoria globalizada de la economía.

Como respuesta a estos problemas, y tratando de realizar un adecuado tratamiento de la documentación respaldatoria de las transacciones, se comenzó, oportunamente, a microfilmar documentos, logrando una mejora en la operatividad pero no en la saturación, puesto que al carecer de una normativa que los autorizara a desprenderse del soporte papel, se debió conservar, en todos los casos, la documentación original.

La Imagen Digital

La explosión informática de la última década y su rápida diseminación dentro y fuera de la Administración Pública Argentina, puso a disposición herramientas que mejoran y superan las performances de las hasta entonces conocidas y disponibles, como la microfilmación.

Si bien la informática se asoció en el pasado a la introducción en archivos de letras y números a través de un teclado, hoy en día es relativamente sencillo captar imágenes por medio de su digitalización ( o escaneo ) a bajo costo y con un alto grado de fidelidad.

Complementan la digitalización herramientas como los dispositivos de grabación por haz de luz láser y los discos ópticos, soporte natural y seguro de aquellas imágenes digitales.

Entre los beneficios más significativos que pueden aportar los sistemas de gestión de imágenes documentales o documentos digitales, con proceso de captura y guarda en discos ópticos, pueden destacarse los siguientes:

· RESOLUCIÓN Obtención de una imagen de Alta calidad

· PERDURABILIDAD Los soportes ópticos gozan de hasta 50 años de garantía de vida

· VOLUMEN Alta capacidad de almacenamiento por disco ( 56.000 imágenes / disco)

· CONCOMITANCIA Permite el acceso a una imagen por varios usuarios al mismo tiempo

· RECUPERACIÓN Visualización de la imagen del documento consultado, en milésimas de segundos

· INDEPENDENCIA DE LA DISTANCIA Entre el lugar físico del archivo y el puesto de consulta, a partir de redes de comunicación digital

· PROTECCIÓN Garantía ante factores atmosféricos ( frio/ calor / humedad) y agentes atacantes de otros soportes ( hongos, roedores, polillas) muy superior a otros soportes, tradicionales y modernos.

Estas ventajas de la herramienta impulsaron a la Contaduría General de la Nación, en el marco de reforma de la Administración Financiera Nacional , a encarar la digitalización de la Documentación Financiera de la Administración Nacional, mediante la utilización de tecnología de imágenes y guarda en soporte óptico de determinadas características que aseguran su inalterabilidad y perdurabilidad.

Los actos jurídicos frente a las herramientas tecnológicas.-

Desde siempre el derecho ha exigido una forma , un modo de exteriorización del cumplimiento y una manera de perpetuarse para que los actos jurídicos trascendentes pudieran reconocerse en el tiempo y fueran por ello conocidos y aceptados por aquellos a quienes afectan o interesan. La cultura papel entronizó al instrumento escrito como aquél idóneo para tales fines.

Con el desarrollo de los tiempos y el crecimiento exponencial de los hechos y actos significativos que la humanidad desea resguardar y conocer, se fueron agregando nociones como la de la fe pública y la delegación o institución de determinados individuos en cabeza de los cuales el Estado reconoce esa facultad de otorgar dicha fe.

La intervención de estos funcionarios o personas y el cumplimiento de aquellas formas generó el concepto de autenticidad y su derivado el de autentificación, para permitir aceptar como ciertos los hechos y actos reconocidos o relatados en documentos emanados de aquellos, permitiendo así aportar la certeza necesaria para el desenvolvimiento de la vida jurídica moderna.

Ahora bien, no todos los instrumentos que se archivan y se reproducen en distintos soportes, tanto como originales o como copias autenticadas de aquellos son significativos para el derecho, ni habrán de ser utilizados ante los estrados judiciales para comprobar o ratificar hechos o actos, sirviendo de prueba eficiente de ellos.

Existen documentos e información contenida en ellos, que son seleccionados y resguardados por su contenido meramente informativo (función informativa simple), otros por su significado meramente estadístico, algunos por su significación histórica , hay también aquellos que solo se producen para resguardar a los originales de un uso reiterado que pudiera dañarlos, y muchos de todos ellos son archivados con el solo objeto de hacer más eficiente y rápida su recuperación posterior o para poder enviarlos y recibirlos por distintos medios de transporte, tradicionales, como el correo postal, o novísimos, como los medios telemáticos.

Estos documentos constituyen , por lo general, la masa más abundante de instrumentos producidos por las administraciones públicas y las empresas e individuos del sector privado, y es casi seguro que durante toda su vida útil no serán destinados a ser utilizados en el ámbito legal.

Es decir, que sólo una pequeña parte de aquel universo de papel es producido, desde su inicio, con formas y contenidos de instrumentos o documentos jurídicos, y es cierto también que alguna reducida cantidad de aquellos otros, cuyo origen no era legal, pueden adquirir tal destino, según las circunstancias.

Sin embargo unos y otros nos enfrentan a problemas comunes, como su archivabilidad y disponibilidad, y a otros específicos de los legales, como el de su admisibilidad legal .

Nuestra legislación ha estado - y todavía está- atrasada y nuestro legislador algo reacio a producir los cambios y adecuaciones necesarias. Esto no es nuevo, basta recorrer lo ocurrido para el reconocimiento del microfilm , para entender las dificultades que enfrentamos.

Todo ello hace más loable el emprendimiento de la Contaduría General de la Nación, cuyo objetivo ha sido lograr proporcionar informaciones oportunas, pertinentes y fidedignas, que facilitan la toma de decisiones y el accionar de los órganos de control público a través de esta moderna tecnología. Este sistema archivístico documental constituye un aporte sustancial a la optimización de la racionalidad , productividad y transparencia en el manejo de los recursos públicos.

Pero para poder hacer lo que la tecnología ya permite hacer faltaba dar un paso transcendental : vencer las resistencias jurídicas a través de la redacción y sanción de la norma que avalara todo el proceso. Es así que tuvimos la oportunidad de participar en este emprendimiento cuasi fundacional de una nueva categoría de documentos e instrumentos - los digitales- que creemos signará los próximos años. Junto con el Dr. Daniel R. Altmark, fuimos convocados para ocuparnos del estudio del problema jurídico que se enfrentaba y de la redacción de las normas jurídicas necesarias . De tal modo, se elaboró el artículo 30 de la Ley N° 24.624 que otorga valor jurídico de original al documento digital que se produzca o reproduzca respetando los procedimientos establecidos en el mismo, y posteriormente redactamos el proyecto de reglamentación que diera lugar a la Decisión Administrativa N° 43/96.

La norma en cuestión.-

El art. 30 de la Ley 24.624, es en realidad modificatorio del art. 49 de la Ley N° 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto ( T.O. 1995).Para su mejor análisis puede dividirse en seis partes.

La primera establece qué documentación será alcanzada por sus disposiciones, determinando que será la documentación financiera, la de personal y la de control de la Administración Pública Nacional, como también la administrativa y comercial que se incorpore a sus Archivos, y dispone que esta documentación podrá ser archivada y conservada en soporte electrónico u óptico indeleble, cualquiera sea el soporte primario en que estén redactados y construidos.

Como la técnica legislativa corriente para la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto no prevé definiciones, estas han sido incluidas en la reglamentación. Así en la Decisión Administrativa 43/96 , en el inciso a) del Capítulo II: De las Definiciones, se define como documentación financiera a la documentación contable- hacendal de la Administración Pública Nacional, es decir, todos los registros y comprobantes que alimenten o emanen de los Sistemas : Presupuestario, de Crédito Público, de Tesorería y de Contabilidad, especificados en el art. 5 de la ley N° 24.156, practicando luego una exhaustiva enunciación de documentos comprendidos.

En el inciso b) del mismo Capítulo se definen los Documentos de personal, que son aquellos relativos a los agentes públicos de la Administración Pública Nacional, producidos o recibidos por un organismo público donde el empleado ocupa un cargo. También se los enuncia.

En el inciso c) se hace lo propio con los documentos de control que son aquellos que sirven de prueba de los trámites o actos realizados .

La segunda parte está dedicada a señalar las características de la tecnología a utilizar y las garantías que debe ofrecer, de la metodología a seguir, y de los resultados que deben obtenerse sobre la información que constituye la base de las registraciones.

Así se establece que deberán utilizarse medios de memorización de datos , cuya tecnología conlleve la modificación irreversible del estado físico del soporte - disco óptico - y garantice su estabilidad, perdurabilidad, inmutabilidad e inalterabilidad; y se establece que la metodología debe asegurar también la fidelidad, uniformidad e integridad de la información que constituye la base de la registración y que se esta produciendo o reproduciendo en esta nuevo soporte digital.

La tercera parte establece el central principio de la originalidad, y por ende, del valor probatorio, al normar que los documentos redactados en primera generación en soporte electrónico u óptico indeleble, y los reproducidos en soporte electrónico u óptico indeleble a partir de originales en cualquier otro soporte, serán considerados originales y poseerán, como consecuencia de ello, pleno valor probatorio, en los términos del artículo 995 y concordantes del Código Civil.

La cuarta parte, complementaria de la anterior, esta destinada a permitir la tan ansiada reducción de los archivos papel. Así, regula que los originales redactados o producidos en primera generación en cualquier soporte una vez reproducidos, siguiendo el procedimiento previsto en ese mismo artículo, perderán su valor jurídico y podrán - nótese el sentido facultativo- ser destruidos o dárseles el destino que la autoridad competente determine, estableciendo el requisito de que se proceda a su previa anulación.

La quinta parte esta dedicada al tratamiento de los documentos de propiedad de terceros que se encuentren incorporados a la documentación archivada en el Archivo General de la Administración. Se dispone al respecto que esos documentos pueden ser destruidos luego de transcurrido el plazo fijado en la reglamentación. Esta, en su Capitulo X, inciso b) establece un plazo de treinta ( 30 ) días corridos, contados a partir del día siguiente de la última publicación en el Boletín Oficial, para que los titulares de los documentos se presenten para retirar los mismos o solicitar su conservación.

Transcurrido el plazo sin que el titular haya reclamado su devolución o conservación, caducará todo derecho a objetar el procedimiento al cual fuera sometida su documentación y el destino posterior dado a la misma.

En el inciso a) del Capitulo X de la reglamentación se establecen las características y recaudos de la publicación en el Boletín Oficial, la que deberá dar cuenta de las características de la documentación. el plazo durante el cual podrá ser reclamada, y el lugar al que deberá concurrirse para solicitar su entrega o conservación.

La sexta parte se ocupa de cómo debe ser realizada la eliminación de los documentos disponiendo que la misma podrá ser practicada por cualquier procedimiento que asegure su destrucción parcial o total, requiriendo la intervención y supervisión de los funcionarios autorizados. El Capítulo XI de la reglamentación, denominado precisamente De la destrucción, detalla los recaudos del procedimiento y establece en el inciso c) que el Contador General de la Nación, mediante la Disposición pertinente, determinará el funcionario autorizado para intervenir y supervisar el desarrollo del proceso de destrucción de documentos.

Resulta importante resaltar que en el inciso d) de ese mismo Capítulo XI, se dispone que todo original cuyo contenido sea considerado de interés social o histórico en los términos de la Ley N° 15.930 y sus decretos reglamentarios, no podrá ser destruido total o parcialmente; agregándose un principio sano de que el interés social o histórico, deberá ser determinado en todos los casos por los funcionarios responsables legalmente de la documentación mediante Resolución fundada.

Su Reglamentación.-

Si bien al detallar los contenidos del artículo 30 nos hemos referido en varias oportunidades a los preceptos de su reglamentación, vale la pena agregar aunque más no sea una visión esquematizada de aquella.

La Decisión Administrativa N° 43/96 trata :

1.- el ámbito de aplicación, que circunscribe a los organismos comprendidos por la ley N° 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional;

2.- Define, como ya hemos visto, la documentación alcanzada, y también los conceptos de " original", " copia ", "autenticación ", copia autenticada ", copia de sustitución ", " copia de resguardo ", " archivo ", "conservación ", y de " soporte electrónico u óptico indeleble ";

3.- Establece los requisitos generales, regulando los que corresponden a la reproducción, que deberá ser fiel e íntegra, con métodos de captura, memorización, archivo y visualización que reduzcan al mínimo la posibilidad de manipulación de los datos contenidos en el documento, los referidos a los documentos, en cuanto hacen a su dimensión, aseguramiento de su continuidad, manchas o imperfecciones, identificación con codificación unívoca y contralores de contenido, y los que corresponden al soporte, es decir al disco óptico a utilizarse, que deberá ser del tipo que una vez grabado no pueda ser alterado sin ser destruido, implicando el uso de una tecnología que modifique irreversiblemente su estado físico, evite el borrado y la sobreescritura de la información. Así se establece que sólo podrán utilizarse soportes que aseguren el resguardo de la información por treinta o más años, y que el funcionario competente será responsable por ello. El soporte llevará un código de identificación indeleble legible externamente a simple vista.

4.- Establece el procedimiento respaldatorio de todo el proceso de producción o reproducción, a partir de la confección de Actas de apertura, de